Der deutsche Gesetzgeber hat die mit Art. 88 DSGVO eingeräumte Option genutzt. In dem seit 2018 geltenden Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) hat sie den Beschäftigtendatenschutz mit § 26 BDSG spezifisch geregelt. Die Regelungsbefugnis für die Gesetzgeber der Mitgliedstaaten durch Art. 88 DSGVO ist sehr weit. Danach darf der nationale Gesetzgeber spezifische Regeln „für Zwecke der Einstellung, der Erfüllung des Arbeitsvertrags einschließlich der Erfüllung von durch Rechtsvorschriften oder durch Kollektivvereinbarungen festgelegten Pflichten, des Managements, der Planung und der Organisation der Arbeit, der Gleichheit und Diversität am Arbeitsplatz, der Gesundheit und Sicherheit am Arbeitsplatz, des Schutzes des Eigentums der Arbeitgeber oder der Kunden sowie für Zwecke der Inanspruchnahme der mit der Beschäftigung zusammenhängenden individuellen oder kollektiven Rechte und Leistungen und für Zwecke der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses vorsehen“.
Bei der Beurteilung, ob eine Verarbeitung von Beschäftigtendaten datenschutzkonform erfolgt, ist daher zunächst § 26 BDSG maßgeblich. Die allgemeinen Grundsätze der DSGVO zur Verarbeitung personenbezogener Daten sind allerdings ebenfalls zu berücksichtigen.
Für besondere Kategorien personenbezogener Daten gilt die Öffnungsklausel des Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO, wonach geeignete Garantien für die Grundrechte der Betroffenen vorgesehen sein müssen. Der Gesetzgeber bezieht sich explizit in § 26 Abs. 3 BDSG auf diese Vorschrift.
Das Verhältnis des § 26 BDSG zu kollektiven Regelungen ergibt sich klar aus dem Wortlaut des Art. 88 DSGVO, der diese systematisch gleichstufig mit den „Rechtsvorschriften“ nennt. Im Verhältnis der kollektiven Regelungen zur DSGVO gelten die Überlegungen im Verhältnis der Verordnung zu § 26 BDSG entsprechend.
Die Einwilligung als Erlaubnistatbestand ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO i.V.m. Art. 7 DSGVO sowie im Beschäftigungskontext aus § 26 Abs. 2 BDSG. Siehe hierzu Kapitel C V – Grundlage einer Einwilligung
Das BDSG ist grundsätzlich als Auffanggesetz zu verstehen und tritt gegenüber spezifischeren Gesetzen des Bundes zurück; durch § 1 Abs. 2 Satz 2 BDSG wird klargestellt, dass die bereichsspezifischen Regelungen nur vorrangig sind, wenn der behandelte Sachverhalt deckungsgleich ist. Zum Beispiel hat das Beamtenrecht Vorrang bei den Personalaktendaten (§ 106 BBG) oder die Pflichten zur Aufzeichnung von Gesprächen von Bankangestellten im Wertpapierhandelsgesetz, dass als eigene Rechtfertigungsgrundlage dienen.